摘要：但隨著USDT等虛擬貨幣的普及以及其自身的優(yōu)勢，越來越多的黑灰產(chǎn)將虛擬貨幣作為洗錢、電詐等違法犯罪活動的媒介工具，交易所OTC就成了幣圈刑事風(fēng)險最大的業(yè)務(wù)。最近，最高檢與國家外匯局聯(lián)合發(fā)布的懲治涉外匯違法犯罪典型案例中就有兩起涉及幣圈OTC業(yè)務(wù)案例。...

目前，交易所OTC是貨幣市場投資者存款的主要渠道。在2017年94公告發(fā)布之前，投資者直接將法定貨幣轉(zhuǎn)移到交易所賬戶購買比特幣和其他虛擬貨幣?！毒潘墓妗钒l(fā)布后，國內(nèi)行業(yè)監(jiān)管力度加大，交易所OTC業(yè)務(wù)衍生出來。交易所不再接受用戶的法定貨幣，而是成為類似淘寶的平臺，只提供OTC銷售訂單細節(jié)，協(xié)助用戶與商家進行存取款交易。在整個過程中，交易所不收取任何費用。

然而，隨著USDT等虛擬貨幣的普及及及及其自身的優(yōu)勢，越來越多的黑灰色生產(chǎn)將虛擬貨幣作為洗錢、電子欺詐等非法犯罪活動的媒介工具，交易所OTC已成為貨幣市場上最具刑事風(fēng)險的業(yè)務(wù)。

最近，最高人民檢察院和國家外匯局聯(lián)合發(fā)布了許多涉及貨幣市場OTC業(yè)務(wù)的經(jīng)典案例。以下作者將結(jié)合案例分析貨幣市場OTC業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險。

交易所OTC領(lǐng)域模型模型

在分析法律糾紛之前，首先要了解交易所OTC的領(lǐng)域模型。從下圖可以清楚地看出，整個OTC業(yè)務(wù)的買賣雙方都是用戶和OTC商家。交易所作為平臺，為雙方提供交易匹配，確保交易安全?？蛻艉蜕碳以谄脚_上獲取交易訂單信息，通過儲蓄卡、支付寶、微信等渠道在場外轉(zhuǎn)賬。交易目標(biāo)USDT等虛擬貨幣相當(dāng)于從平臺的一個賬戶轉(zhuǎn)移到另一個賬戶。這種交易方式到底在哪里涉及到違法犯罪行為？

貨幣市場OTC業(yè)務(wù)涉及非法經(jīng)營罪

最高人民檢察院和外匯局發(fā)布的許多經(jīng)典貨幣相關(guān)案件都涉及非法經(jīng)營罪。

《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處一倍以上五倍以下罰款或者沒收財產(chǎn)： 

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者審批文件的；

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險營銷的，或者未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)； 

（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪保護的法律利益是市場秩序。《刑法》第九十六條規(guī)定，違反國家規(guī)定，是指國務(wù)院制定的行政規(guī)章、行政措施、發(fā)布的決定和指示，違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定。目前，最高人民法院、最高人民檢察院、中國人民銀行等部委發(fā)布的九四公告、九二四通知等行業(yè)監(jiān)管文件不屬于國家規(guī)定。

就第三款中的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)《關(guān)于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)和非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三款的規(guī)定非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”：

（1）使用受理終端或網(wǎng)上支付界面向指定付款人以虛構(gòu)交易、虛假價格、交易退款等方式支付流動資產(chǎn)的；

（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)入個人賬戶服務(wù)的；

（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；

(四)其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情況。

浦東新區(qū)檢察官在上海法治報刊登的一篇文章中，覺得通過實際控制賬戶接受他人資金，然后根據(jù)客戶訂單要求實現(xiàn)虛擬貨幣和法定貨幣的交換，從中獲利，充當(dāng)“中介”角色，如使用BTC、作為穩(wěn)定貨幣，泰達幣等主流虛擬貨幣實現(xiàn)了法定貨幣的跨境支付清算，違反了《商業(yè)銀行法》的有關(guān)規(guī)定，危害了支付市場的秩序和安全。屬于上述《解釋》第一條第四款中“其他非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形，可以對非法經(jīng)營罪給予定罪處罰。

但筆者認為，用戶和OTC商家通過交易所提供的交易匹配信息完成USDT交易，然后進行虛擬貨幣投資。USDT、BTC等虛擬貨幣是一種虛擬商品，本質(zhì)上相當(dāng)于用戶在淘寶、拼多多等平臺上購買商品。在此過程中，買賣雙方的人民幣通過平臺外的儲蓄卡、支付寶、微信等渠道運營，購買USDT、BTC等虛擬物品從商家的平臺賬戶轉(zhuǎn)移到買家賬戶。筆者認為，這種做法不應(yīng)被認定為非法經(jīng)營中的非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

《關(guān)于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，實施非法買賣外匯或者變相買賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

USDT、雖然USDC等穩(wěn)定貨幣與美元掛鉤，通過發(fā)行人在銀行質(zhì)押物發(fā)行，但穩(wěn)定貨幣不能相當(dāng)于外匯。

《外匯管理條例》第三條對外匯給出了明確的定義。外匯是指以下外匯可用于國際償還的支付方式和資產(chǎn)：

（一）外幣現(xiàn)金，包括紙幣、鑄幣；

（2）外匯支付憑證或支付工具，包括文件、銀行存款憑證、銀行卡等；

（三）外匯證券，包括債券、股票等；

（四）特別提款權(quán)；

(五)其他外匯資產(chǎn)。

中國人民銀行等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》很明顯，BTC不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行的，沒有法律償還和強制性的貨幣屬性，不是真正的貨幣，而是一種特定的虛擬商品。

在一些司法實踐中，虛擬貨幣也明確表示，虛擬貨幣是一種虛擬商品。通過人民幣買賣虛擬貨幣相當(dāng)于買賣虛擬商品。投資者獲得投資收益后，將虛擬貨幣兌換成人民幣。整個過程中不買賣外匯，避免外匯監(jiān)管，不構(gòu)成非法買賣外匯。

構(gòu)成非法經(jīng)營罪的典型案例

盡管USDT、USDC等穩(wěn)定貨幣不屬于外匯，但在最高人民檢察院和外匯局的許多經(jīng)典案件中，侵權(quán)人因變相買賣外匯而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。為什么？

首先，我們先梳理一下這些案例的OTC工作流程。

經(jīng)典案例1：趙某等人非法經(jīng)營案件

從上圖可以看出，趙的團隊在迪拜向客戶收取迪拉姆現(xiàn)金，然后向客戶的國內(nèi)賬戶支付人民幣，然后以虛擬貨幣為媒介，通過“迪拉姆”—USDT—以人民幣的方式實現(xiàn)資金回報，相當(dāng)于以虛擬貨幣為中間工具，完成外匯與人民幣的交換，屬于外匯變相交易，最終以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

經(jīng)典案例2：郭某釗等人非法經(jīng)營，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件

案例2中，客戶通過支付平臺下單，向平臺控制的海外賬戶支付外匯。平臺使用外匯購買USDT，通過OTC商家將非法渠道兌換成人民幣，轉(zhuǎn)入客戶指定的國內(nèi)賬戶。支付交換平臺還使用USDT作為中間工具，幫助客戶避免對中國外匯的監(jiān)管，間接實現(xiàn)外匯與人民幣的交換，屬于變相交易外匯。

上述經(jīng)典案例與山東青島警方近日破獲的特大地下錢莊案一樣，犯罪團伙利用虛擬貨幣作為外匯和人民幣交換的媒介，避免中國對外匯的監(jiān)督，轉(zhuǎn)移各種上游犯罪和洗錢團隊的資金，對社會經(jīng)濟秩序和國家金融安全構(gòu)成重大威脅。

此外，可以看出，公安部門與外匯管理部門合作，通過三方技術(shù)公司協(xié)助調(diào)查鏈交易細節(jié)，鏈夾交易細節(jié)與鏈銀行賬戶流量，固定整個非法外匯證據(jù)，也反映了監(jiān)管機構(gòu)打擊虛擬貨幣OTC業(yè)務(wù)的理念。

總結(jié)與建議

綜上所述，筆者建議，一些打著跨境支付旗號的創(chuàng)業(yè)項目和支持USDT等虛擬貨幣充值的支付平臺需要仔細評估自己的業(yè)務(wù)。

如果協(xié)助或支持用戶開通各種外匯儲蓄卡和預(yù)付卡，用戶將使用人民幣存款獲得USDT，然后在平臺上交換外匯支付消費，在整個交易過程中實現(xiàn)人民幣—USDT—外匯交換。

與上述經(jīng)典案例一樣，這種行為以虛擬貨幣為媒介工具，避免外匯監(jiān)管，很可能涉嫌變相買賣外匯，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

而這些平臺由于支持虛擬貨幣鏈充值，需要做好反洗錢合規(guī)審查，選擇KYT鏈資本審查工具，平臺流入虛擬貨幣預(yù)警，追溯后，最大限度地防止黑U涉嫌犯罪流入平臺，增加平臺的刑事風(fēng)險。